11 — İSTİSNÂ’ (Ismarlama yapdırmak)

Bir san’at sâhibine, birşey ta’rîf ederek, yapdırmakdır. Malzeme san’at sâhibine âid olur. Malzemeyi müşterî verirse, işçilik olur. Başkasının yapdığı şeyi verip, müşterî kabûl ederse, sahîh olur. İşin bitme zemânını ta’yîn etmek şart değildir. Bir aydan fazla müddet şart olunursa, Selem olur. Ayakkabı, elbise, kayık, dolap, ma’denî eşyâ ve binâ gibi ısmarlamak âdet olan şeylerde, zemân söylenmezse veyâ bir aydan az söylenirse, istisnâ’ sahîh olur. Âdet olmıyan şeylerde bir aydan çok zemân söylenirse, Selem olur. Selemde zemân söylenmezse, akd fâsid olur. İstisnâ’da parayı peşin vermek câiz olduğu gibi, belli olmıyan zemânlarda taksîtlerle ödemek de şart edilebilir. Belli zemânda ödenmesi şart edilirse, Selem olur. Müşterî, yapılan şeyi görüp beğenmezse vazgeçebilir. Selem olduğu zemân, iki taraf da muhayyer olamaz. İnşa’âta başlamadan evvel ikisi de vazgeçebilirler. Başladıkdan sonra, san’at sâhibi yine vazgeçebilir. Müşterîye gösterdikden sonra vazgeçemez. Müşterî görünce, ta’rîfe uygun bulmazsa, red edebilir. (Bahr-ür-râık) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh” diyor ki, (Dülgere, bana bir ev yap dese ve evsâfını bildirse ve bir mukavvimin tesbît edeceği piyasa değerine göre kıymetini veririm dese, san’at sâhibi bu değerden dahâ fazla para istese, binâyı teslîm etmesi ve piyasa değerini kabûl etmesi lâzım olur). [Görülüyor ki, istisnâ’ sözleşmesi yapılırken, fiyâtın ta’yîn edilmesi şart değildir. Ta’yîn edilmiş ise, san’at sâhibinin, sonradan fazla para istemesi, câiz ise de, müşterî bunu kabûl etmezse, ehl-i vukûfun tesbît edeceği piyasa değerinde anlaşmaları lâzım olur.] İki tarafdan biri ölürse, istisnâ’ bâtıl olur. Ya’nî yok sayılır. Kirâ dahî, bunun gibi bâtıl olur.

[Mevcûd olmıyan malı satmak câiz değildir. Bunun için, arsayı müte’ahhide verip de, buna karşılık, buraya yapacağı apartmandan kat almak câiz olmaz. Bunun gibi, bir müte’ahhidden, yapacağı binâ, yapılmadan satın alınamaz. Bu binâ ve apartman katı, yapılmadan önce, selem yolu ile de satın alınamaz. Çünki, malı vermek zemânı gelinciye kadar çarşıda bulunmıyan şey ve misli bulunmıyan şey selem yapılamaz. Fekat, binâyı müte’ahhide istisnâ’ yolu ile yapdırmak câizdir ve pek kolaydır. Çünki, (Mecelle) kitâbının otuzyedinci [37] maddesinde, (İnsanların kullanması, âdetleri, bir huccetdir. Buna uymak vâcib olur) yazılıdır. Ya’nî, islâmiyyetin yasak etmediği âdetlere uymak vâcibdir. Üçyüzseksendokuzuncu [389] maddesinde (İstisnâ’ yapılması âdet olan şeylerde istisnâ’ yapmak sahîhdir) denilmekdedir. Ya’nî binânın teslîm zemânı belli olmasa veyâ bir aydan az olsa, sözbirliği ile câizdir. Bir aydan çok olursa, iki imâma göre, istisnâ’ yine sahîh olur. Bu maddelere uyularak, arsanın belli bir kısmı, meselâ üçde ikisi, (Hisse-i şâyı’a) olarak müte’ahhide veresiyye olarak satılır. Müte’ahhidden alacağı olan paranın karşılığı olarak, istenilen kat, müte’ahhide istisnâ’ yolu ile yapdırılır. Çünki, kendi arsasına, projesine göre, istisnâ’ yolu ile apartman yapdırılması câizdir. İstisnâ’ yolu ile yapdırılacak apartmanın veyâ katın proje ve plânının ve kullanılacak her malzemenin cinsinin ve fabrikasının önceden söz kesilirken bilinmesi, karârlaşdırılması lâzımdır.

(Fetâvâ-yı Feyziyye), (icâre) kısmında diyor ki, (Zeyd kendi arsasında kendi malzemesi ile, eni, boyu ve yüksekliği belli, bir oda yapması için, bir usta ile, belli ücret ile sözleşse ve ücretini peşin verse, odayı yapdıkdan sonra, ustanın dahâ para istemesi câiz olmaz. Usta kendi malzemesi ile yapsaydı, [ya’nî istisnâ’ sözleşmesi olsaydı] câiz olurdu). Bir kimsenin, kendi arsası üzerinde, istisnâ’ yolu ile ev yapdırmasının câiz olduğu bu misâlden anlaşılmakdadır.

Arsası olmıyan kimsenin, bir apartman katını, inşâ edilmeden önce, peşin semen ile satın alabilmesi için, yâ istisnâ’ yapılır.